导读
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第82条设立的“未签劳动合同双倍工资”罚则，是企业合规中的高频雷区，尤其困扰着管理体系尚不完善的中小企业。面对最新出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（下称《司法解释2》），这一规则有何变化？签了入职表能否免责？管理者自身未签合同该如何认定？炜衡广州律师事务所高级合伙人、劳动与社会保障法律业务部主任陈祥娟律师，结合多年实务经验，为您深入剖析热点问题，提供前沿的风险防范指南。
为提高书面劳动合同签订率，2008年生效的《劳动合同法》第82条规定了用人单位未签订劳动合同双倍工资差额支付责任。目前，双倍工资差额已经成为劳动争议案件中一个高发的请求事项，对于劳动管理水平较差的中小企业更是如此。本文将围绕这一高发问题，结合最新法律变化、司法裁判案例和律师实务经验，就未签订劳动合同双倍工资差额热点问题进行分析和分享。
一、签订了入职登记表或劳务协议可否视为用人单位已签订了书面劳动合同？
一旦劳动者提起仲裁，请求用人单位支付未签订劳动合同双倍工资差额，在用人单位确定没有签订劳动合同、且无时效可抗辩的情况下，则需要考虑入职登记表可否代替劳动合同。劳动合同法定条款包括用人单位信息、劳动者信息、劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、社会保险等；若登记表中明确约定工资标准、工作地点、合同期限等内容，法院可能认定其具备劳动合同性质，从而认定用人单位无需支付未签订劳动合同双倍工资差额；若不具备前述内容，则入职登记表无法视为具备劳动合同性质，用人单位需支付双倍工资差额。
有些用人单位为规避劳动关系或基于其他原因会选择与劳动者签订劳务合同或其他非劳动合同的协议，但需明确的是，劳动关系的认定并不取决于协议的名称或形式，而关键在于实际履行情况是否具备劳动关系的基本要件。即使用人单位和劳动者签订了劳务合同，劳动者仍可提起劳动仲裁，请求确认与用人单位之间的劳动关系。若仲裁部门认定双方构成事实劳动关系，劳动者可进一步主张未签订劳动合同的双倍工资差额。此时用人单位能否免除支付双倍工资的责任，关键在于其所签订的“劳务合同”或类似协议是否具备《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款。若具备，则用人单位无需支付双倍工资差额，若不具备或根本未签订任何书面协议，则用人单位仍应承担相应责任。
二、HR、总经理等特殊人员能否主张未签订劳动合同双倍工资差额？
HR、总经理等企业非普通员工能否主张未签订劳动合同双倍工资差额？《劳动合同法》对此并未作特殊规定，从法理上讲不应将其排除在保护范围之外。但这在实践中可能导致“失职反而获益”有违公平的情形。因此，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十一条第2款规定，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付双倍工资差额。
然而，司法实践中一直存在不同判决。特别是2012年颁发的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》明确了即使用人单位通知劳动者签订书面劳动合同，而劳动者无正当理由拒不签订，只要用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系，仍需支付双倍工资差额。此后，广东省内法院判决逐渐趋向一致：不论劳动者是何身份，只要用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位原则上仍应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。
《司法解释2》明确因不可抗力、劳动者故意或重大过失等法定原因导致未订立劳动合同的，用人单位可免付双倍工资差额。因此，如HR、总经理等特殊主体未签订合同，可能被认定为存在重大过失，进而丧失主张双倍工资的权利。
实践中还存在劳动者入职未满30天发生工伤且未签订劳动合同的情形，在这种情况下于劳动者主张双倍工资差额的，一般也不予支持。用人单位可用《司法解释2》第七条的不可抗力条款作为依据予以抗辩。
三、对于劳动者拒不签订劳动合同如何处理？
对于非特殊岗位的劳动者拒不签订劳动合同的，《司法解释2》则明确规定劳动者无权主张双倍工资差额。此前，劳动者拒不签订劳动合同的，用人单位非常被动，一旦未在一个月内及时处理，仍将面临支付双倍工资的风险。为防范相关争议，建议用人单位将劳动合同签订纳入入职首日必须完成的签字流程，并建立劳动合同到期每月复查机制，或在劳动合同中加入到期自动顺延的条款，避免未签合同争议。
四、未签订劳动合同双倍工资如何计算？
关于未签订劳动合同双倍工资差额的基数，目前基本还是参照已失效的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定，即剔除支付周期超过1个月的奖金、特殊补贴后的每月工资收入。《司法解释2》对入职未满一月的劳动者双倍工资差额按实际工作日予以计算，公式为：月工资 ÷ 21.75 × 实际工作日。
关于未签订劳动合同双倍工资的时效抗辩，在上一篇新规解读中（点击阅读）已详细说明，此处不再赘述。尽管上述分析为用人单位应对双倍工资诉求提供了抗辩思路，但仍建议用人单位规范劳动合同签订流程，从根本上防范劳动争议与潜在损失。
陈祥娟律师
炜衡广州高级合伙人
劳动与社会保障法律业务部主任
专业领域：劳动法、公司法
陈祥娟律师担任NTN公司、国机密封、优联康医药、同胜环保等公司常年法律顾问；承办了小熊电器、华仁药业、广州机械院、捷普电子、加达利、可口可乐、云南能讯、致讯科技、百麦食品、科帮空气、大昌洋行、擎天柱、天力建筑、安通物流等公司各类民事诉讼案件；代理了一系列群体性劳资纠纷诉讼案件，包括机械研究院、心宝制药、皇朝家私、鞍钢联众、康师傅收购百事可乐灌装厂、欧菲光收购索尼、七天酒店等。