从事法律行业20多年的笔者，留意到一个令人匪夷所思的奇葩的反常现象屡屡出现：当事人在法庭上不遗余力地证明自己的行为违法！没错，当事人举证的目的就是证明自己行为的违法性。因为，只有这样，当事人才能获得相应的利益。
一、现象剖析：为何当事人要证明自己的违法性？
在广州市白云区法院审理的一件建设工程纠纷案件中，因总包方拖欠施工方的工程款，施工方的代理律师在选择被告主体时，因发现总包方没有履约能力，遂将该工程的发包人也列为被告，以期通过法律途径为客户追回工程款。然而，发包方在法庭上一再强调总包方将其中的部分工程分包给施工方是合法的，总包方与施工方之间没有直接的合同关系，施工方没有权利突破合同的相对性向发包人主张工程款，试图以此为由摆脱对实际施工人的付款责任。施工方却反其道而行之，一再向法庭强调自己不符合投标要求，总包方将工程分包给自己是违法的，其有权向发包人主张工程款。
施工方之所以强调总包方将工程分包给自己是违法的，是因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：
“实际施工人可以突破合同相对性以发包人为被告主张权利，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
在该条款中，明确规定法院在查明发包人欠付违法分包人建设工程价款数额后判决发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。因此，很多法院根据该条规定的字面意思，认为该条款明确规定只有违法分包的实际施工人才能突破合同相对性起诉发包人，合法分包的施工人不能突破合同相对性向发包人主张工程款。于是，为了能突破合同相对性向发包人主张工程款，实际施工人在向发包人追索工程款时纷纷主张发包方将工程分包给自己是违法的。
笔者认为，上面这种解读不仅违背了立法本意，也导致了实际施工人在维权过程中的无奈与困境。他们为了维护自己的合法权益，不得不“自曝其短”，承认自己的违法性，以求得法律的庇护。这种荒唐的现象，无疑是对法律精神的亵渎，也是对公平正义的践踏。
二、立法本意：保护农民工利益与建筑市场秩序并重
建筑行业中，农民工是最为脆弱的群体，他们往往处于产业链的最末端，面临着工资被拖欠、劳动权益受损等严峻问题，施工人被拖欠工程款的现象比比皆是。正是为了打破这一困境，让农民工能够更直接、更有效地维护自己的合法权益。最高院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，其中第四十三条第二款规定实际施工人可以突破合同相对性以发包人为被告主张权利。该司法解释的出台，旨在通过这一制度设计，促使发包人更加审慎地选择合作对象，避免与信誉不佳、资金实力不足的转包人或分包人合作，从而减少建筑市场的违法违规行为，维护市场的公平竞争和健康发展。
然而，一些法院对于该条款作出上述理解和适用，于是，当总包方没有履约能力的情况下，为了享有突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，许多实际施工人在起诉发包人后纷纷向法院主张自己的承包行为是非法的，要求发包人在欠付总包方的范围内承担向施工人支付工程款的责任。
三、悖论分析：合法分包与违法分包的差异对待
笔者认为，上述法院的这种观点显然与立法本意相悖。如果认为只有违法分包的实际施工人才能突破合同相对性起诉发包人，而合法分包的施工人则不能，这将导致一个明显的悖论。合法分包与违法分包的主要区别在于分包行为是否违反了法律的强制性规定。然而，无论是合法分包还是违法分包，对于实际施工人来说，并无本质区别。实际施工人都为工程项目付出了劳动，都应当获得相应的报酬。既然是为了保护农民工的利益，就应当既保护违法分包施工方的农民工的权益，也应保护合法分包施工方的农民工的权益！如果因为分包形式的差异，就导致实际施工人在权利保护上受到不同的待遇，这显然是不公平的。
如果仅允许违法分包的实际施工人突破合同相对性，那么这将意味着违法的分包行为反而得到了某种程度上的“奖励”，而合法的分包行为却受到了“惩罚”。这显然不符合社会的公平正义观念，也不符合社会主义核心价值观的要求。此外，这样的规定还可能鼓励发包人和承包人采取违法分包的方式来规避法律责任，从而进一步扰乱建筑市场秩序。
四、合法分包的实际施工人应享有突破合同相对性的权利
基于以上分析，笔者认为合法分包的实际施工人也应享有突破合同相对性的权利。这不仅符合立法本意，也是维护社会公平正义和建筑市场秩序的必要之举。合法分包的实际施工人同样面临着工资被拖欠的风险，他们同样需要法律的保护。因此，司法解释不应当限制只有违法分包的实际施工人才有权突破合同相对性向发包人主张权利。
当然，在赋予合法分包的实际施工人突破合同相对性的权利时，也需要考虑发包人的合法权益。发包人只应在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任，以避免发包人承担过重的法律责任。
五、司法解释的局限性及反思
现行的司法解释之所以会导致如此荒唐的现象，根本原因在于其对合同相对性原则的过度坚持，在制定司法解释时考虑不周全以及法官只注意法律条文字面意思，不深入领会立法本意造成的。
合同相对性原则固然是民法的基本原则之一，但在特定情境下，为了维护公平正义和社会稳定，应当允许对其进行适度的突破。法律解释机关在制定相关解释时应考虑周全，不能出现只保护违法者利益不保护合法者的利益这一现象。
六、司法解释的局限性及反思
为了更好地体现立法本意和社会公平正义观念，我们希望最高院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款进行修订。修订后的条款应明确无论是合法分包还是违法分包的实际施工人，都有权突破合同相对性以发包人为被告主张权利。在查明发包人欠付转包人或者分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
通过这样的修订，司法解释将更加完善地保护实际施工人的合法权益，同时也能够维护建筑市场的公平竞争和健康发展。更重要的是，这样的修订将符合社会主义核心价值观的要求，鼓励社会各方遵守法律法规，共同推动建筑行业的持续健康发展。
董泽云 律师
炜衡广州执委、高级合伙人
炜衡广州刑民交叉法律业务部主任
董泽云律师从事律师行业25年，办理各类案件上千件。有着丰富的实战经验和融会贯通处理疑难案件的能力，曾为各方经济纠纷当事人挽回数亿元经济损失，为数十名嫌疑人获得无罪、不起诉、取保候审和缓刑判决的良好结果。