一、融资带来的法律问题
不管是个人，还是公司，都难免有需要借钱的时候。特别是公司，存续和发展都离不开资金。中小企业的生存面临着不少严峻的考验，最大的考验就是缺乏资金。
从银行借钱面临门槛高、审核严等问题，而从民间借钱相对简单便捷，门槛较低，出借主体宽泛且量大，借款形式多样化，还款期限和利率操作空间较大，且一般能够快速拿到借款，没有太多限制，所以民间借贷成了个人或公司解决资金困难的重要渠道。
因为民间借贷有以上的种种优势，所以很多中小企业通过大量吸收民间资金进行融资，民间借贷行为非常活跃。有需求就会有供给，所以全国各地出现了各类担保公司、资产管理公司以及投资公司，专门从事这一类的业务。他们先从民间吸收资金，然后再借款给其他公司或个人，或者进行再投资。这类企业或个人在通过民间借贷吸纳民间资金的过程中，比较容易触碰到非法吸收公众存款罪的雷区。
在部分地方司法实践中，存在将民间借贷案件错误认定为非法吸收公众存款罪的情况。特别是在严打非法集资活动期间，有的地方司法机关将一些合法的民间借贷行为也认定为非法吸收公众存款罪。一夜之间，借钱变成了“犯罪”。这对借钱人而言，其合法的融资目的与突降的刑事风险之间形成了巨大落差，处境十分严峻。
为什么会这样？
二、关键在借款行为的性质
其中一个重要的原因就是民间借贷和非法吸收公众存款两者在客观外在表现上有非常相似，都有“吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”等客观表现，所以仅从外观上来看是很容易混淆。很多融资的个人或企业分不清两者的区别，一不小心就触碰了禁区。
但吸纳资金的行为是民间借贷，还是非法吸收公众存款，对借款人来说关系重大。如果认定借款人的行为只是民间借贷，那么意味着其只有民事还款责任，没有刑事责任。如果认定借款人的行为构成非法吸收公众存款罪，那么其不仅仅是要偿还借款，而且要承担刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪，最低量刑为3年以下有期徒刑或者拘役，最高量刑为15年有期徒刑。
那么，借款人的行为是属于民间借贷的民事行为，还是非法吸收公众存款？到底该如何区分呢？笔者根据多年办理此类案件的经验，总结出了区分两者的以下几个关键要点：
一、借款资金的募集对象是否属于不特定公众？
如果借款人的资金来源对象是亲戚、朋友、同学、同事等熟人圈子，因为借款对象是特定的，而且相互间具有某种程度的信任关系，所以通常会被认定为民间借贷。
如果借款对象不特定，是社会上陌生的没有交集的第三人，那么被认定为非法吸收公众存款的可能性更大。
二、借款人吸收资金的方式是否具有公开性？
如果借款人吸收资金的方式不具有公开性，仅限于熟人或者通过熟人介绍认识的人借款，彼此之间属于相对封闭的圈子，一般认定为民间借贷。
如果借款人是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传借款，那么可能会被认定为借款具有公开性，从而被认定为非法吸收公众存款。
三、利诱性是不是区分要点？
利诱性就是借款人承诺给出借人回报，虽然非法吸收公众存款的借款人一般都会以高利息去引诱出借人出借资金，但是高利息并非该罪名的构成要件。因为大量民间借贷中存在高利息约定，而民法典对于超出法律范围的高利息是通过不予支持的方式予以规制的。所以是否约定高利息本身不足以判定借款人的行为是否构成非法吸收公众存款罪，而应综合审查行为是否具备“非法性、公开性”等综合其他因素去判定。
然而在司法实践中，高利息这一因素常被简单化、片面化地理解，导致部分民间借贷被错误地认定为刑事犯罪，造成了打击范围的扩大，增加了合法民间借贷的风险。
四、是否经过批准是不是区分要点？
非法吸收公众存款罪的构成要件之一就是融资行为未经有关部门批准。
而民间借贷是借款人和出借人双方自愿平等达成的合意，属于私法自治的范围，不需要有关部门批准。
所以，不管是民间借贷，还是非法吸收公众存款，都没有经过有关部门批准。区别在于，前者根本不需要有关部门批准，属于当事人自己可以自主决定的事项；但后者应当经过有关部门批准而没有经过批准。而有些司法机关认为未经过批准擅自非法融资是构成非法吸收公众存款罪的重要情节，这也是一些民间借贷行为被错误定罪的原因。
然而，根据法律规定，民间借贷行为根本无需经过批准。因此，是否经过批准并不是区分民间借贷与非法吸收公众存款罪的要点。
五、借款人吸收资金的行为人是否造成或具有扰乱金融秩序的风险？
民间借贷基本都是个人或公司个体之间进行的，规模小，风险封闭且可控，不会造成大的金融风险。
而构成非法吸收公众存款罪的行为人不具有金融业务的准入资格，但通过提高利率等手段将大量资金集中在自己手中，不具备银行等持牌机构相应的资本充足率、风险管控体系和偿付保障能力，其承担风险的能力极低，无法保证资金的安全。一旦资金链断裂，往往引发群体事件，所以对国家的金融秩序影响极大。
结语
因此，公司与个人在从事融资活动时，应当严格参照上述几方面进行审慎核查，以有效防控刑事法律风险，确保融资行为的合法合规，最大限度地降低风险。
周湘茂律师
炜衡广州 高级合伙人
经济犯罪辩护法律业务部主任
专业领域：涉外法律服务、经济犯罪、刑民交叉类案以及企业合规等。
周湘茂律师既精通刑事法律，也通晓民事法律，具备跨学科的眼界和思维，承接了多起经济犯罪大案要案，熟悉办案人员的办案习惯和指控思路，能以办案人员更青睐的方式进行有效沟通，从而提升办案效果；同时有多年的办案经验，多起案件成功实现无罪辩护和罪轻辩护，实现有效辩护，得到很多当事人及其家属的认可。