导语
近年来，房地产市场下行，建设工程施工合同纠纷明显增多，主要表现为工程价款的结算和支付方式，发包人在难以现金支付工程款的情况下，往往引导承包人签订“以房抵债协议”，但是“以房抵债协议”涉及新债-旧债转化或并存等复杂的法律问题，在“以房抵债协议”不能履行的情况下，工程款债权的法律关系可能发生变更，致使承包人利益受损且维权成本增加。本文结合典型案例，对“以房抵债协议”的法律性质界定及裁判观点进行梳理和评析。
案例基本案情
2005年6月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦（以下简称“供水大厦”）工程的施工任务发包给通州建总。合同签订后，通州建总进场施工完毕，兴华公司于2010年底投入使用。2012年1月13日，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定用兴华公司的供水大厦楼盘A座9层房屋抵顶部分工程款1095万元。《房屋抵顶工程款协议书》签署后，兴华公司欲变更协议中所约定抵债房屋的位置，然而该请求未获得通州建总的同意。此后，兴华公司既未及时主动地向通州建总交付协议所约定的抵债房屋，也未向通州建总支付相应的工程欠款。截至二审阶段，供水大厦 A 座 9 层仍未办理房屋所有权首次登记以及任何转移登记。鉴于兴华公司未能按期支付工程款，通州建总遂向内蒙古自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令兴华公司支付工程欠款、利息以及违约金 。
最高院对本案之裁判观点
1、“以房抵债协议”原则上有效
以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
2、本案“以房抵债协议”性质属于新债清偿
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
3、新债清偿下，新债履行完毕后旧债才归于消灭
所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债并未消灭。也就是说，在新债清偿的过程中，旧债于新债履行之前并不消灭，旧债和新债处于并存的状态；在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。在本案中，供水大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
案例评析
01、“以房抵债协议”属于诺成合同
根据《民法典合同编通则解释》第二十七条第一款规定，债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
在本案中，法院认为：“除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”即该以房抵债合同属于诺成合同，当事人达成了以房抵债协议，该协议即发生效力。
02、“以房抵债协议”之性质区分——新债清偿VS债的更改
在实践中“以房抵债协议”可能涉及两种认定，即新债清偿和债的更改。
新债清偿主张，若当事人并未明确表明以物抵债协议用以取代原债权债务关系，那么该协议应被认定为新债清偿。也就是说，在此情形下新债务与旧债务会同时存在，在新债务尚未履行完毕之前，旧债务不会归于消灭。而债的更改着重强调原债与新债之间的分离，一旦以物抵债协议成立，原债权债务关系便随之消灭，新的债权债务关系独立于旧债而存在，两者之间不存在延续性的关联。
在本案中，最高院给出了区分“以房抵债协议”性质的区分关键：当事人是否有明确消灭旧债的合意。法院认为：“基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。”可见，在法学理论与司法实践中，基于对债权予以充分保护的理念，债的更改通常要求当事人之间存在明确消灭旧债的一致意思表示。因此，当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议时，若当事人未明确约定消灭旧债，该协议的性质应被认定为新债清偿。
03、“以房抵债协议”届期未履行，债权人是否有权请求债务人履行原债务？
根据《民法典合同编通则解释》第二十七条第二款规定，债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
“以房抵债协议”在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。本案中，兴华公司并未按照《房屋抵顶工程款协议书》约定履行新债，故兴华公司对通州建总的1095万元债务并未消灭。因此，若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债。
作者介绍
王玉律师
炜衡广州执业律师
专利代理师
专业领域：擅长民商事诉讼、企业法律顾问、强制执行等。执业以来，先后为建设工程类国有企业、大型民营企业等提供法律服务。
刘杰隆
华南师范大学法律硕士在读